Rechtsanwalt Prof. Dr. Preussner nimmt in BauR 2018, Heft 9, 1321-1337 Stellung zum Leistungsverweigerungsrecht des Planers. Nachfolgend finden Sie eine Zusammenfassung des Aufsatzes:

Der Autor stellt im ersten Abschnitt die Die Rechtslage bis zum 31.12.2017 dar. Er zeigt auf, dass das Reichsgericht und auch der Bundesgerichtshof über Jahrzehnte die Auffassung vertraten, eine Gesamtschuld setze voraus, dass mehrere Schuldner wenigstens zunächst die gleiche Leistung schulden. Ein Gesamtschuldverhältnis konnte nach dieser Rechtsprechung nur entstehen, wenn die geschuldeten Leistungen den gleichen Inhalt besaßen. Daran fehlt es im Verhältnis von Planer zum bauausführende Unternehmer, wenn der Planer auf Schadensersatz und der Unternehmer (nur) auf Mangelbeseitigung haften. Im Jahr 1965 wurde dem Großen Senat des BGH die Frage vorgelegt, ob der Architekt, den der Bauherr nach § 635 BGB wegen Aufsichtspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, gegen den Bauunternehmer einen Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB geltend machen kann. Der Große Senat hat sich wie folgt positioniert: Die Verpflichtungen des Architekten und des Bauunternehmers stehen sich bei der vorliegenden Sachlage nicht nur deshalb besonders nahe, weil sie durch eine enge Zweckgemeinschaft verbunden sind, die auf die plangerechte und mangelfreie Errichtung des Bauwerkes gerichtet ist; es wohnt ihnen vielmehr darüber hinaus eine besonders enge Verwandtschaft auch deshalb inne, weil ihre inhaltliche Verschiedenheit hart an der Grenze zur inhaltlichen Gleichheit liegt (vgl. BGH, Urteil vom 01.02.1965, Az.: GSZ 1/64).

Der Architekt und der Unternehmer sind im Umfang ihrer Haftung mithin Gesamtschuldner. Der Gesetzgeber hat sich dieser Sichtweise mit der Einführung des § 650t BGB angeschlossen und sie damit auf Dauer jeglicher weiterer Diskussion entzogen. Preussner geht im nächsten Abschnitt auf das Wahlrecht des Bestellers bei der Inanspruchnahme der Gesamtschuldner ein. Er skizziert die Rechtsprechung zum Wahlrecht nach § 421 BGB bis zum 31.12.2017 (hierzu BGH, Urteil vom 22.12.2011, Az.: VII ZR 136/11) und erläutert das Verhältnis des „Wahlrechts“ aus § 421 BGB zur „Chance zur zweiten Andienung“ bis zum 01.01.2018. Sodann befasst sich der Autor mit Leistungsverweigerungsrecht nach § 650t BGB. Preussner arbeitet heraus, dass die Aufforderung zur Nacherfüllung dann „erfolglos“ im Sinne von § 650t BGB ist, wenn sie nicht zu einer vertragsgerechten Mangelbeseitigung führt. Dabei muss der Besteller nicht so weit gehen, den bauausführenden Unternehmer auf Nacherfüllung zu verklagen, um am Ende des Rechtsstreits die Erfolglosigkeit seines Vorgehens belegen zu können. In seinem Fazit hält der Autor fest, dass über das Tatbestandsmerkmal der „Erfolglosigkeit“ im Sinne von § 650t BGB eine interessengerechte Lösung der Fallkonstellationen möglich ist, in denen das Interesse des Bestellers, uneingeschränkt von seinem Wahlrecht Gebrauch machen zu dürfen, das Interesse des Planers und des bauausführenden Unternehmers überwiegt, zunächst von der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches verschont zu bleiben und stattdessen die Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer zu ermöglichen.